Los padres, sus fotos y la señora Linqdvist.

En el marco del Curso para profesores sobre uso seguro y responsable de las tecnologías organizado por Orange y la Comunidad Madrid recibí uno de esos golpes de realidad que de repente te abren los ojos. Exponía el caso de la Sra. Lindqvist trufándolo con el concepto de extimidad de Paula Sibilia cuando una compañera, -porque sólo de ello puedo calificar así a maestros de los que aprendí más de lo que aporté-, levantó su mano para exponer el caso de unos padres de un tierno infante de no más de cuatro años que llevaban al día un blog biográfico de la criatura. Como recordarán la Sra. Lindqvist era aquella catequista sueca que aprendió trágicamente a desarrollar páginas web, y ayudó al progreso de la dogmática del derecho fundamental a la protección de datos en la aplicación del concepto de tratamiento a internet.

Pues bien, seamos sinceros ¿a quién carajo le importa la jerga engolada e incomprensible de un afectado jurista? La respuesta es obvia, y tomen buena nota algunos, a una gran mayoría de la población probablemente nada. En la práctica se ha producido un traslado mimético e irreflexivo del viejo hábito de enseñar las fotos del niño o niña, a subirlas a internet en sus variopintas modalidades blog, Picasa, Flicker, Instagram o Facebook en función de la modernidad o especialización del padre o madre.

Pero volvamos a ese terreno odioso e incomprensible del jurista, que ya se sabe que la cabra tira al monte. Este comportamiento ha recibido un nombre anglosajón, como casi todo en internet, el oversharing. Digamos que eso en castellano, el loable idioma de Luis Piedrahita, vendría a ser la manía compulsiva de compartir todo sobre nuestros hijos e hijas en internet. Y ello es así hasta el punto de que en poco tiempo aquello que nos decían los mayores de “¡cómo no te voy a conocer si te tuve en brazos cuando eras tal que así!, pasará a decirse: “¡pero si yo a ti te conozco desde la ecografía!

Esta conducta puede poseer una cierta regulación jurídica, ciertamente contrafactual. En tal sentido la Agencia Española de Protección de Datos señaló en su Informe 0615/2008 dos cosas. La primera, es que desde luego las fotografías subidas a una web, -pongan Vds. blog o cualquier término menos remoto-, «tendrán la consideración de datos de carácter personal en caso de que las mismas permitan la identificación de las personas que en ellas aparecen, no encontrándose amparadas por la LOPD en caso contrario». Ya tenemos pues, una primera conclusión para nuestro caso, si el blog no es del tipo “alguien publica algo”, tenemos a unos padres tratando datos de su querubín.

¿Pero es esta una actividad sometida al Derecho? Pues bien, el informe se centra en la llamada excepción doméstica. Si Vd. por ejemplo tiene una agenda telefónica personal no está obligado a aplicar la Ley orgánica de protección de datos. Y el regulador se acuerda aquí de Lindqvist:

«47. En consecuencia, esta excepción (la doméstica) debe interpretarse en el sentido de que contempla únicamente las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares; evidentemente, no es éste el caso de un tratamiento de datos personales consistente en la difusión de dichos datos por Internet de modo que resulten accesibles a un grupo indeterminado de personas.»

A ello se suma que el Grupo de Trabajo del artículo 29, en una por cierto descabellada aseveración ha señalado cuyo Dictamen 5/2009 señala «que un alto número de contactos puede ser una indicación para que no se aplique la exclusión a la normativa de protección de datos a que se viene haciendo referencia y se considere al usuario responsable de un fichero». Me temo que ninguna de las personas que hizo el dictamen conoce la ebullición y crecimiento exponencial que experimenta el Facebook o el Twitter de un universitario entre las 23.00 de un jueves noche y las 04.00 h. de la siguiente madrugada.

La conclusión que se alcanza es la que sigue:

«En definitiva, para que nos hallemos ante la exclusión prevista en el artículo 2 LOPD, lo relevante es que se trate de una actividad propia de una relación personal o familiar, equiparable a la que podría realizarse sin la utilización de Internet, por lo que no lo serán aquellos supuestos en que la publicación se efectúe en una página de libre acceso para cualquier persona o cuando el alto número de personas invitadas a contactar con dicha página resulte indicativo de que dicha actividad se extiende más allá de lo que es propio de dicho ámbito».

Todo parece indicar que los padres incurrirían en una responsabilidad en materia de protección de datos personales si cuelgan fotos de sus niños en lugares abiertos de internet y no lo serían, por ejemplo, si usan un álbum de Picasa, sólo accesible a amigos y familiares. Y si este fuera un blog tradicional, aquí finalizaría este artículo con la contundencia y claridad que nos caracteriza a los expertos en la materia con visión de túnel.

Pero lo cierto es que las cosas no siempre son tan sencillas. Primero porque el regulador no suele ser tan exigente cuando aplica el derecho sancionador y ante un caso de este estilo les apuesto a que reconduce la cuestión a un procedimiento de tutela, lo cual sería limitadamente razonable-, o a un archivo de actuaciones que de todo hay.

Pero en segundo lugar, la reflexión debe ser más profunda, no puede quedarse en la mera consideración del derecho a la protección de datos personales y debe ir más allá, y no a la Ley orgánica 1/1982 de tanta cita en los informes, sino a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, y a las leyes de protección de la juventud y la infancia que van aprobando las Comunidades Autónomas. En ellas nos enfrentamos a dos cuestiones absolutamente relevantes.

La primera de ellas, es la prevalencia absoluta del criterio del interés superior del menor, como principio rector que debe guiar nuestra acción. En este sentido, se supera la estricta visión decimonónica de la patria potestad como poder para incorporar la filosofía protectora del ejercicio de los poderes parentales como responsabilidad y acción positiva en garantía de los derechos de los menores, que han fijado los tratados internacionales en la materia. Y en lo que a nuestro caso se refiere, la Ley atribuye al Estado un deber de actuación ya que con independencia de «las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública». Y ello, incluso cuando los padres hubieran consentido.

Sin embargo, lo que la Ley ha sido incapaz de prever, y ello incluye a la LOPD, es el impacto que las acciones de los padres puede tener en la conformación de la identidad digital de los menores. Y llegados a este punto nos enfrentamos a una terrible encrucijada. En el caso que motiva este artículo unos padres sobreexponen consciente y libremente la identidad digital de un menor. No conocemos la página en cuestión, pero imaginemos que se trate de un blog muy cuidado donde el tratamiento de la información sea exquisito y en el que unos padres orgullosos muestran su descendencia a la humanidad en su conjunto.

Imaginemos que no se trate de unos padres, admitamos que pudieran ser “LOS PADRES”. La exposición del menor responde a una decisión libre, el tratamiento es exquisito y los autores actúan sin la menor conciencia de culpa. Y además cuelgan esa foto del niño tan modosito, febril y moqueante del día en el que “Borja esta resfriadito”. ¿Qué respuesta aplicamos?

Es evidente que queda un enorme trabajo por hacer. Las páginas web informativas son un gran paso, sobre todo cuando alguien las lee. Sin embargo, el camino es el del trabajo iniciado mediante programas públicos como Safer Internet o los esfuerzos de Red.es y OSI Menores, o por muchas organizaciones como Pantallas Amigas, Protégeles o Padres 2.0. Sin embargo, la experiencia del reciente Curso para profesores sobre uso seguro y responsable de las tecnologías organizado por Orange y la Comunidad Madrid acredita que hay que bajar a pie de obra, hay que hablar con los padres y trabajar con ellos en una nueva cultura de la identidad digital.