Caso Bershka, y las fronteras de la videovigilancia (II).

Ver parte I.

Los hechos y su valoración por las partes.

La sentencia trae su causa de un despido tras la grabación de una cajera en una tienda de la compañía. Tras apreciar irregularidades en las cajas se encargó a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. que instalara una cámara de videovigilancia en la tienda que controlara la caja. La sentencia de instancia consideró que la medida era proporcional en tanto que la videovigilancia afectaba exclusivamente al ámbito de la «recaudación dineraria, en los que se expresa de forma primordial el interés de la empresa». No hubo información específica a los trabajadores, ni al comité de empresa únicamente un cartel información general a la entrada. En concreto se situó en el escaparate, por tanto en los accesos a la tienda y destinado a todo el público. En definitiva se considera que se trata de una medida necesaria, justificada por la sospecha de que se estaban cometiendo irregularidades, con la finalidad de registrar estas que a juicio del tribunal afectaban «a ese elemento nuclear del contrato de trabajo y de su mantenimiento en que consiste el cumplimiento de las obligaciones de trabajo con la probidad y lealtad que exige la buena fe (arts. 5 a) y 20.2 ET)».

A la hora de analizar el caso, hay que tener en cuenta dos elementos significativos de índole material y jurídica. Desde un punto de vista puramente material estas sentencias presentan un reto subjetivo muy difícil de superar para el intérprete. De algún modo conocemos el final de la historia y sabemos que la cajera efectivamente hurtó y ello de alguna manera impregna nuestra percepción del conjunto de la argumentación jurídica. Y es aquí donde se exige nuestro máximo rigor.

Podemos sentir la tentación de que el disvalor de la conducta defina nuestro enfoque cuando no es esta realmente la cuestión central. El elemento fundamental que resulta necesario determinar es si la metodología utilizada por el empresario para la obtención de la prueba respetó o no los derechos fundamentales de los trabajadores. Porque en caso negativo, la prueba resultará nula. Y este es el criterio que se ha venido aplicando con una fundamentación muy precisa desde la STC 29/2013 dictado en el caso de la Universidad de Sevilla y que la propia Agencia Española de Protección de Datos anticipó en el llamado caso del museo. El propio Tribunal Supremo cuenta con un caso muy similar en el que aplicó a una cajera el criterio del Tribunal Constitucional que resumidamente exigía una información previa y precisa a los trabajadores sobre la existencia de videocámaras y su finalidad.

En segundo lugar, es muy probable que nuestro análisis se vea perturbado por la invocación en estos casos del derecho a la intimidad junto con el derecho fundamental a la protección de datos. Evidentemente, el juzgador descartará de raíz cualquier alegación del primero de los derechos cuando el objeto de grabación sea un espacio de trabajo abierto y siempre que no existan grabaciones de voz. Y ello, de algún modo relativiza nuestra percepción respecto de la invasión de la conducta empresarial en los derechos fundamentales del trabajador.

Pero lo cierto es que este enfoque, -que sin duda ha estado presente en la relajación de la garantía del secreto de las comunicaciones en las relaciones laborales y en otros contextos-, parte de una premisa absolutamente falaz. Es necesario recordar que la STC 292/2000, heredera de una jurisprudencia que arranca en un caso de orden laboral la STC 11/1998, configura el derecho fundamental a la protección de datos como un derecho autónomo y diferenciado de la intimidad. No es un hermano menor, es en términos biológicos una especie dentro de un género compartido, -la privacidad-, de un orden común, el de los derechos de la personalidad. Y por tanto, si bien podemos enfrentar casos en los que exista una cierta hibridación nuestra, tarea consiste en identificar cómo afectará la obtención de imágenes a cada especie: imagen, intimidad y protección de datos.

Por ello en sus alegaciones la recurrente sostiene que la información previa al trabajador constituye una exigencia ineludible. En su opinión, no basta con que el tratamiento de datos resulte en principio lícito o que pueda resultar eventualmente proporcionado al fin perseguido, la información previa es un requisito y forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos.

La Fiscalía por su parte considera que «la existencia de fundadas sospechas sobre la existencia de un comportamiento antijurídico por parte de algún trabajador, legitima al empleador para instalar mecanismos de grabación en determinados espacios en los que se lleve a cabo la prestación laboral y siempre que ello se ajuste estrictamente a las exigencias de proporcionalidad, de manera que venga a ser una medida idónea, necesaria, proporcionada y de carácter estrictamente temporal». Por ello considera justificadas las limitaciones al derecho a la intimidad.

Por lo que se refiere a la vulneración del art. 18.4 CE, señala el Fiscal un supuesto diferencial respecto de la jurisprudencia previa (STC 29/2013). Aquí no se trata de un sistema de videovigilancia estable o permanente sino de una medida específica para un caso concreto «que con carácter transitorio, se emplea para confirmar o descartar previas sospechas debidamente fundadas en relación con el comportamiento de un o unos trabajadores». Lo particular del caso en la aproximación de la fiscalía estriba en no distinguir entre fichero y tratamiento, razón única que justificaría que afirme:

«Por lo tanto, afirma el Fiscal, no pudiendo subsumirse el supuesto de hecho que aquí se ventila en el ámbito que protege el art. 18.4 CE, en cuánto no se trata de la instalación de sistemas aptos para la recopilación sistemática y general de datos de carácter personal, mal puede pretenderse que de ello se diera conocimiento al trabajador vigilado y que se comunicara un pretendido fichero inexistente a la Agencia Estatal de Protección de Datos».

 Continuar a parte III.