De no ponerle remedio la regulación de la videovigilancia en el sector privado ha constituido, constituye y constituirá un problema de baja calidad normativa. En esta materia las constantes idas y venidas regulatorias y jurisprudenciales complican de modo extraordinario no sólo los procesos de toma de decisión a nivel práctico sino incluso desde el punto de vista de una adecuada tutela de los derechos fundamentales.
El uso de las tecnologías de la información no es, desde luego, una exclusiva del Estado. Al contrario, las modernas técnicas de producción abaratan su precio a la vez que facilitan el acceso a las mismas de amplias capas de la sociedad. Por otro lado, el hecho de grabar imágenes con la finalidad de prevenir el delito o identificar al delincuente es una actividad que realiza tanto la policía como el sector privado y los particulares. La primera consecuencia lógica que de ello se deriva es que en la legislación sobre la materia habrá que aplicar dos tipos de criterios. Así, en lo material procederá otorgar diferente tratamiento a las situaciones diferentes y acotar el ámbito de “lo privado”, y en lo formal, la regulación de conductas que pueden repercutir en derechos fundamentales exige el empleo de la ley.
En el ámbito de la seguridad privada esta materia se encontraba regulada por la Ley 23/1992 de 30 de julio y el Reglamento de Seguridad Privada, en el cual es posible encontrar una referencia específica al uso de videocámaras en su art. 120. Es importante subrayar que la nueva Ley de Seguridad Privada declara expresamente vigente el Reglamento y el resto de la normativa de desarrollo de la Ley 23/1992, en lo que no la contravengan. Por tanto, como ya ocurriera en su día con el Reglamento de la LOPD durante un tiempo la nueva Ley coexistirá con la normativa de desarrollo de la antigua.
El resultado práctico es que las referencias al uso de videovigilancia o se encontraban en ámbitos reglamentarios muy específicos o debían fundamentarse en el concepto de ayuda técnica. Ante esta realidad normativa el legislador optó por establecer en la disposición adicional novena de la Ley Orgánica 4/1997 una habilitación al Gobierno para que en el plazo de un año elaborase «la normativa correspondiente para adaptar los principios inspiradores de la presente ley al ámbito de la seguridad privada».
La experiencia demuestra que hubiera sido deseable una declaración expresa que ampliase la esfera de aplicación de la ley directamente a éste ámbito ya que el reglamento al que se aludía “nunca se dictó”. Por otra parte, el artículo 2.1 de la propia Ley Orgánica 4/1997 establecía el carácter supletorio de la LORTAD, hoy LOPD, en todo lo relativo al tratamiento automatizado de las imágenes y sonidos.
A ello cabe sumar normas adicionales. Así, y en primer lugar, conviene no perder de vista lo dispuesto por la Ley Orgánica 1/1982 que limita las condiciones de captación de imágenes. Y tampoco debe olvidarse la existencia de sectores particularmente concernidos como el de la legislación laboral en el que se dan supuestos de captación de imágenes como consecuencia del ejercicio de las facultades de control empresarial que derivan de lo dispuesto por el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores. El marco regulador se completa con el nuevo artículo 41 Ley de Seguridad Privada cuya complejidad resulta significativa.
Desde un punto de vista material la captación de imágenes mediante técnicas de videovigilancia posee notas que la singularizan respecto de otros tratamientos debido a la evolución de las tecnologías de la información. Mientras que la grabación en soporte analógico debería haber desaparecido, la calidad de las imágenes en formato digital, la capacidad para captar imágenes mediante la activación de sensores de movimiento e incluso en condiciones de luminosidad poco propicias, o los formatos de compresión cada vez más eficientes multiplican las posibilidades de tratamiento. A todo ello se suma la aparición de técnicas de emisión a través de Internet, como el streaming, y la práctica desaparición del cable gracias a técnicas de radiofrecuencia y al uso de dispositivos wireless. Además, en el último lustro se ha unido un nuevo elemento tecnológico asociado a la miniaturización y la conectividad: la portabilidad. En este sentido, si a inicios de este siglo se realizaban las primeras experiencias de instalación de videocámaras en cascos de bomberos y policías para la gestión de catástrofes, hoy la videovigilancia puede integrarse plenamente en el universo “wearable”.
Así pues la imagen de cualquier persona puede ser captada sin su conocimiento y consentimiento, puede conservarse, copiarse y reproducirse con enorme facilidad, e incluso comunicarse a terceros en directo a través de Internet. Por tanto, resulta más que evidente el potencial lesivo de esta tecnología y la necesidad de fijar criterios claros de actuación en este campo.
Estos conflictos posibles, lejos de ser teóricos condujeron a distintas actuaciones del regulador. En el año 2001 la Agencia Española de Protección de Datos emitió un informe titulado «Videovigilancia en el lugar de trabajo» en respuesta a una consulta sobre la aplicabilidad de la LOPD a una instalación de cámaras para el control de la actividad de los trabajadores de una determinada entidad. La Agencia analizó la cuestión identificando, como por otra parte suele ser su criterio, si se hallaba en presencia de datos personales, si estos podían ser objeto de tratamiento y, finalmente, si existía un fichero estructurado. Al respecto concluyó que las imágenes captadas eran datos personales ya que pertenecían a personas identificables, podían ser fácilmente relacionados con personas determinadas, bastando con conocer el horario de un trabajador para poder recuperar una imagen concreta.
En este sentido afirmó:
«Así, en supuestos en que las imágenes se tomaran del lugar de trabajo sí se produciría dicha identificación, dado que siempre aparecerían en las mismas los trabajadores de la empresa en su lugar de actividad (lo que les hace perfectamente identificables)
Por otra parte, en cuanto a la segunda de las acotaciones, y en referencia a las imágenes obtenidas y, además en el caso examinado registradas, siempre cabría tal identificación derivada de la mera constancia de las cintas grabadas, toda vez que el trabajador se encontraría en su lugar de actividad, siendo perfectamente posible encontrar las imágenes del mismo con el simple conocimiento de su horario».
Esta afirmación es muy importante ya que permite deducir que prácticamente cualquier captación de imágenes se encontrará sujeta a la LOPD. Por último, la frase final del informe resulta particularmente significativa ya que amplía el abanico de posibilidades de aplicación de la LOPD:
«Debe finalmente advertirse que el caso examinado, de grabación en vídeo de imágenes no agota los supuestos en que la obtención o el registro de imágenes puede quedar sometido a la LOPD».
Sin embargo donde la acción de la Agencia ha resultado determinante ha sido en el plano normativo con la publicación de la Instrucción 1/2006. Esta norma constituye sin duda un encomiable esfuerzo de desarrollo de criterios que permitan adecuar este tipo de tratamientos. Sin embargo, se trata de un esfuerzo muy limitado. En este sentido, basta un recorrido por su articulado para apreciar sus limitaciones. Y ello es así desde su primer párrafo: «la presente Instrucción se aplica al tratamiento de datos personales de imágenes de personas físicas identificadas o identificables, con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras y videocámaras». ¿Qué vigilancia la relativa a la seguridad privada, la empresarial, la de una central nuclear con fines de prevención de riesgos, la de un enfermo psiquiátrico, la de la cuidadora de los niños…? Hay que regresar desde la primera frase a la Exposición de Motivos por cuanto resulta enormemente clarificadora tanto respecto de los objetivos que persigue la norma como respecto de la interpretación de la misma.
En este sentido, y en primer lugar, se manifiesta que el fenómeno preocupa por igual a distintos países resultando obvio que la instrucción se inserta en la corriente seguida por distintas Autoridades de Protección de Datos, y en particular, inspirándose en los documentos del Grupo de Trabajo del Artículo 29. Por otra parte, la Instrucción acota su ámbito de aplicación limitándolo a la vigilancia y la seguridad, aunque es obvio que cualquier tratamiento de imágenes en el que se den las circunstancias previstas por la LOPD deberá necesariamente ajustarse a sus principios. En este sentido, se excluye la aplicación de esta Instrucción a los datos personales grabados para uso o finalidad doméstica, entendiendo por tales «las actividades que se inscriben en el marco de la vida privada o familiar de los particulares». Asimismo, la Instrucción tampoco se aplicará al tratamiento de imágenes cuando éstas se utilizan para el ejercicio de sus funciones por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad aunque, se establece que «estos tratamientos también deberán cumplir las garantías establecidas por la Ley Orgánica 15/1999». En todo caso se trata de una Exposición de Motivos tan limitada que , como se señaló en otro lugar, a la hora de citar jurisprudencia de referencia, ni siquiera acude a los casos Martutene, Casino de la Toja y Economato, en los que específicamente se abordaron los problemas constitucionales del uso de videocámaras.
En todo caso la Instrucción no responde en absoluto a las preguntas que se plantean en esta materia. De hecho los expertos vivimos en una montaña rusa permanente en la que unas veces resulta ser imprescindible la concurrencia de empresas de seguridad, a continuación se extiende el principio de libre competencia de la Ley Omnibus no sólo a la instalación sino también al manejo de las videocámaras, sin que nada cambie con la nueva ley de Seguridad Privada. Es el único sector en el que al parecer una empresa de seguridad con la condición de encargado puede usar imágenes de un tercero para sancionar a un trabajador propio, o en el que se puede grabar una manifestación laboral sin que en la inspección y/o resolución sancionadora se dedique ni una coma a investigar si se vulneró el artículo 7 de la LOPD.
No es extraño, que se haya apuntado que para realmente entender el criterio vigente en esta materia haya que acudir a la Guía de Videovigilancia y a las fichas técnicas que la acompañan. En este sentido, y para el caso que nos ocupa será el documento «FICHAS PRÁCTICAS DE VIDEOVIGILANCIA: VI. CÁMARAS PARA EL CONTROL EMPRESARIA», en el que deberíamos encontrar algún criterio. Y aquí se reconoce la legitimación empresarial para el uso de este tipo de medidas aunque el documento por su naturaleza no puede entrar en grandes profundidades.
Y es muy significativo como en otros lares la cuestión ha suscitado profundas inquietudes. Así, en una fecha tan lejana como el 23 de marzo de 1999 el Garante per la Protezione dei Dati manifestaba en su Resolución sobre «Videosorveglianza sui mezzi di trasporto pubblico urbano» el riesgo asociado a usos demasiados intrusivos de la videovigilancia en un tranvía o un bus:
«Al riguardo andranno predisposte modalità di ripresa che permettano di cogliere in modo panoramico, per quanto tecnicamente possibile, l’interno delle vetture o l’ambito di fermata, evitando riprese particolareggiate tali da essere eccessivamente intrusive della riservatezza delle persone o da permettere la rilevazione di particolari non rilevanti (giornali letti, particolari fisici ecc.)».
No podía escapar a la talla intelectual de Stefano Rodotà, la conocidísima afirmación del Tribunal Constitucional Federal Alemán en la sentencia de 15 de diciembre de 1983, sobre la Ley del Censo de Población de 4 de marzo de 1982[1], cuando señala muy gráficamente:
«Quien se siente inseguro de si en todo momento se registran cualesquiera comportamientos divergentes y se catalogan, utilizan o transmiten permanentemente a título de información procurará no llamar la atención con esa clase de comportamiento. Quien sepa de antemano que su participación, por ejemplo en una reunión o en una iniciativa cívica va a ser registrada por las autoridades y que podrán derivarse riesgos para él por este motivo renunciará presumiblemente a lo que se supone un ejercicio de los correspondientes derechos fundamentales».
En resumen, el Tribunal Constitucional ha enfrentado el Caso Bershka en un texto normativo ciertamente pobre, con todos los temas sin resolver, con resoluciones administrativas y criterios basados en principios muy básicos, y alguna vez cambiantes. Y, como veremos, se ha apegado a un cierto positivismo interpretativo en lugar de afrontar la oportunidad de innovar y resolver muchos de los problemas presentes en esta materia.