El caso de la doctrina de las frutas del árbol envenenadito

Sorprende en muchas ocasiones cómo el legislador se resiste al empleo de criterios de análisis racional para la búsqueda de soluciones sencillas. En este sentido, el razonamiento de la navaja de Ockham nos obligaría a buscar siempre la solución más sencilla, especialmente si ha sido ya ensayada.

Pues bien, esto no sucede en la regulación de la videovigilancia empresarial en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. Verán, su artículo 22 dedicado a los “Tratamientos con fines de videovigilancia” dispone en el párrafo quinto:

  1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores previstas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar a los trabajadores acerca de esta medida.

En el supuesto de que las imágenes hayan captado la comisión flagrante de un acto delictivo, la ausencia de la información a la que se refiere el apartado anterior no privará de valor probatorio a las imágenes, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de dicha ausencia.

Aparentemente la norma viene a resolver dos problemas: consolidar la doctrina sobre controles empresariales mediante videocámaras y resolver el caso difícil de la grabación oculta de imágenes. Pero, como ya resulta proverbial en el caso español, vuelve a hacerlo introduciendo un mayor grado de complejidad y multiplicando el riesgo de cometer infracciones.

Para entender la anterior afirmación es necesario hacer un poco de historia. En su primera resolución sobre esta materia, el caso de los vigilantes vigilados del Museo (P.S.Nº PS/00109/2004) la AEPD rechazó de plano la aplicación de la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional en el caso del Economato (STC 186/2000) que admitió como proporcional la grabación subrepticia de pequeños hurtos en la caja. Esto, como hemos tenido oportunidad de examinar aquí en una sucesión de artículos, condujo al Tribunal a su doctrina en el caso Universidad de Sevilla, después matizada en el caso Bershka, que concluye que la información previa a los trabajadores resulta esencial. Si bien es cierto que de acuerdo con el último caso, bastaría una información general, serviría la misma que se usa para los clientes de un establecimiento.

La propuesta del citado artículo 22.5 no solo no resuelve nada, sino que introduce un grado de complejidad adicional muy serio, e incluso roza la inconstitucionalidad. Parece evidente, que la STC 292/2000 consideró el deber de información como parte del contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos. Y también lo parece, que quepa considerar que las excepciones a este derecho sean posibles. Existen en la propia LOPD, en la legislación sobre blanqueo de capitales e incluso en su día sobre derechos de acceso a las imágenes de entidades bancarias. Pero aquí no se regula una excepción sino un incumplimiento sancionable, aunque tolerable en términos procesales.

Sin embargo, parece que el artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos permite limitar por Ley el derecho a la vida privada por razones relacionadas con la defensa del orden y la prevención del delito. También el artículo 23 RGPD abre alguna puerta a definir excepciones por estas razones y también por las relacionadas con «la prevención, la investigación, la detección y el enjuiciamiento de infracciones de normas deontológicas en las profesiones reguladas», o «la protección del interesado o de los derechos y libertades de otros». Nadie discutirá, que la libertad de empresa, fundamento último de los controles empresariales, no sea un derecho de “otros”.

Pero el legislador opta por una declaración singular. Admite que la ausencia de información previa es una infracción pero que no obstante “si es en el caso de un delito flagrante las imágenes sirven como prueba”. ¿Cómo integramos esta aseveración con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando afirma que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales»? Si se incumple con el deber de información, y este forma parte del contenido esencial del derecho del artículo 18.4 CE, ¿no se violenta tal derecho directa o indirectamente?

Por otra parte, esto supone que el empresario califique previamente si la conducta del empleado es constitutiva de delito y si se da la concurrencia de flagrancia. ¿De verdad le estamos pidiendo a nuestras PYMES que realicen un juicio previo sobre conceptos jurídicos que desde la llamada Ley Corcuera han hecho correr ríos de tinta? Tal vez hubiera sido mejor no regular nada. De nuevo la tendencia a legislar para consolidar criterios del regulador puede acabar siendo más perjudicial que otra cosa.

El resultado práctico que esto producirá es más que evidente y apunta en dos líneas. La primera y más obvia consiste en la generalización del uso de videocámaras. Es más sencillo, y jurídicamente más seguro, instalar e informar que aplicar la norma en su redacción actual. Entre otras razones, porque su consecuencia más lógica consiste en despedir y al mismo tiempo notificar de oficio a la Agencia una infracción. Lo cual es más que disuasorio. La segunda, será sin duda que cualquier asesor medianamente razonable desaconseje el uso de videocámaras ocultas, aunque se esté hurtando dinero, o acosando laboralmente a una persona. ¿Quién se atrevería a definir un delito flagrante? El resultado práctico es sencillo de intuir. Habrá ambientes laborales hipervigilados, y allí donde resultaría esencial grabar imágenes, el miedo reverencial a las sanciones de la AEPD operará como factor de disuasión favoreciendo a los infractores.

Y la pregunta que cabe hacerse es obvia. ¿No sería más sencillo acudir a una excepción al deber de informar? ¿No podría matizarse con un deber de información posterior en el marco del procedimiento disciplinario abierto, incluida notificación a la representación sindical? Es más, si fuéramos capaces de superar un inexplicable rechazo a la Ley de Seguridad Privada, ¿no podría introducir un elemento de legitimación adicional la contratación de los servicios de investigación privada en los casos del artículo 48 de la citada Ley?

La solución por la que se opta es cuando menos peculiar. Obtener una prueba vulnerando un aspecto esencial de la garantía del derecho fundamental a la protección de datos no la vicia procesalmente, pero puede suponer una infracción. Vaya que el árbol más que envenenado está como envenenadito, no te mata, pero te puede suponer una indigestión de unos cuantos miles de euros.