Videovigilancia, encargado del tratamiento y justicia material. ¿Cambio de rumbo?

Uno de cinco.

La videovigilancia suele ofrecer sorpresas significativas, y no sólo por enmarcarse en un contexto normativo que amablemente puede calificarse como “disperso” y sometido a veleidades interpretativas, sino también por razones de orden práctico. En primer lugar, y a ello dedicamos una buena discusión en “Diálogos TIC- APEP 2. Smart Cities”, por cuanto se percibe como una tecnología altamente invasiva.

Pero por otra parte, en ocasiones lo que capta la videocámara posee una cierta relevancia desde el punto de vista de los resultados. Nos permite, obtener información significativa, y particularmente en el plano del registro de todo tipo de infracciones. Imaginemos tres supuestos:

1) Hemos contratado un servicio de seguridad para que vigile bienes particularmente valiosos en nuestro museo. Para facilitar su tarea hemos instalado un circuito cerrado de televisión. Sin embargo, intuimos que los vigilantes que se encuentran en la cabina de gestión del mismo haraganean. De poco nos sirve entonces el sistema CCTV, así que en una metáfora de lo más pintoresca instalamos videocámaras para vigilar al vigilante.

2) Nos preocupa que los clientes del supermercado roben así que instalamos videocámaras. No sólo esto, preocupados por el cumplimiento normativo informamos debidamente, y no sólo mediante carteles, también a los trabajadores y sus representantes. El esfuerzo da sus frutos y detectamos que un cliente, marido de una cajera distrae mediante su ayuda productos de un cierto valor.

3) En un control de seguridad existe un auxiliar que da un muy mal ejemplo. Descuida su deber de asegurar que sólo personas autorizadas accedan a una sala ya que presta más atención a su smatphone que a la realidad circundante, lo que permitiría el acceso de usuarios no autorizados.

En los tres casos, y en tantos otros, existe un elemento común o bien hay una carencia de información, -a los vigilantes-, o bien hay un desvío de finalidad. En consecuencia, podría resultar que la prueba de estas conductas irregulares resultase nula por cuanto vulnera un derecho fundamental. Obviamente, ello nos da rabia, conduce a una situación injusta y el incumplidor se libraría de las consecuencias.

En la práctica, nuestro sentimiento se parece mucho a cómo un viejo y querido profesor de mi Facultad nos explicaba la realidad práctica de las cosas de modo un tanto soez. El viejo maestro decía «no sean ilusos los jueces resuelven usando el sistema del coño que básicamente consiste en que vistos los hechos piensan “¡coño que hideputa es este!, y después, después ya vienen los fundamentos”.

Y la cuestión nuclear que esto plantea no es otra que preguntarse si el regulador puede usar la justicia material como criterio de solución de incumplimientos de una Ley Orgánica y si para ello puede dar la vuelta a conveniencia a sus criterios. Por otra parte, ello nos conduce a una cuestión todavía más fundamental.

Desde un punto de vista práctico, reivindicar que la doctrina de los propios actos vincule para siempre a un órgano jurisdiccional sería intolerable ya que petrificaría el Ordenamiento. Sin embargo, cuanto esto se produce el instituto de la motivación juega un papel crucial. Motivar le permite al juez desarrollar una interpretación progresiva del Derecho y adaptarla a la realidad, y así lo prevé nuestro código civil cuando obliga a interpretar las normas «en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». Pero para apartarse de los precedentes es necesario exigir del juez un determinado estilo, un cierto fair play. Por ello, no es inusual primero que tales precedentes se citen de modo que el operador jurídico pueda entender el cambio de orientación partiendo de la historia previa. Por otra parte, el público espera de ese cambio de rumbo una argumentación jurídica impecable y que resulte convincente.

Así, para el lector interesado en privacidad es significativo cómo se abre el camino a un cambio de enfoque por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en su concepción de la privacy-property. La ruta la inicia el juez Brandeis en el dissent formulado en el caso Olmstead, y hay que leer a los jueces Murphy en Goldman v. United States y Douglas en los casos Irvine v. California. De este modo, apreciaremos en Warden v. Hayden cómo el fundamento de la tutela constitucional de la Cuarta Enmienda se traslada del derecho de propiedad a la protección de la vida privada. Y veremos en todas y cada una de estas sentencias cómo el juez constitucional se apoya en casos previos y define los nuevos criterios desde un entendimiento preciso de la realidad y materia afectadas.

Así que la cuestión a dilucidar consiste en establecer varios elementos a mi juicio determinantes. El primero es si existe un deber de citar el precedente y justificar cambios de criterio cuando, como ocurre en materia de protección de datos personales, la publicación de resoluciones e informes opera como una suerte de jurisprudencia avant la lettre. Y este fenómeno se acentúa ante la ausencia de revisión judicial ya que, cualquier experto sabe, la imposición de sanciones por debajo de los 12.000.-€, los apercibimientos y los archivos son recurridos en un porcentaje bajo de supuestos por una razón extrajurídica obvia: resulta antieconómico. Sin embargo, como afirma Solove respecto de la Federal Trade Commission en «The FTC and the New Common Law of Privacy», la jurisprudencia administrativa sobre privacidad existe.

El segundo, aceptada la primera premisa, es que los operadores necesitan de seguridad jurídica. Requieren que la actuación del regulador sea previsible. Y esta exigencia se acentúa cuando no hablamos de un ombudsman en sentido estricto, de una autoridad con la única misión de desarrollar una defensa simbólica de los derechos humanos. Al contrario, se trata de una autoridad con una capacidad de enforcement significativo y cuyas decisiones, como hemos defendido en otra ocasión, son susceptibles de ejercer un impacto significativo sobre la economía digital. Por ello, los cambios de criterio deben ser anunciados como tales, el sector debe entender que esa línea que ahora se define es novedosa y en qué sentido anula o matiza la actuación previa.

Por último, ello requiere de un rigor jurídico prácticamente inmaculado. Ello exige que, una vez fijado el criterio de justicia material al que al inicio nos referíamos, la descripción de hechos y la fundamentación jurídica resulte absolutamente sólida e intensamente documentada. Y no sólo esto, debe resultar meridianamente claro si este es un criterio ad casum o por el contrario regirá el futuro. Y ello es necesario, por qué quince páginas de resolución se multiplican por mil en términos de informes y circulares internas. Y es, insisto necesario, ya que es muy posible que a partir de una sola resolución un entero sector reordene sus principios de actuación.

Ir a dos de cuatro…