Salud y medios de comunicación (II). El caso ébola y la protección de datos.

Del mismo modo que el ejercicio del derecho a la información, o de la libertad de expresión, ha afectado a los derechos a la intimidad, el honor o la propia imagen, ahora repercute sobre el derecho fundamental a la protección de datos personales. En el antiguo escenario la persona afectada contaba con dos instrumentos. El primero de ellos de carácter reactivo consistía en el ejercicio de las acciones previstas por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El segundo, para el caso de que únicamente se quisiera corregir una información errónea, lo proporcionaba la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación. En un mundo digital, aunque ambas herramientas todavía vigentes pueden utilizarse, su eficacia práctica se ve desdibujada ante un escenario sin fronteras en el que la información se publica, se reutiliza, se difunde e hiperenlaza vía “Menéame”, Twitter o Facebook, -entre otros posibles agregadores sociales-, y se indexa por los buscadores.

Por otra parte, el conflicto que se da entre los derechos del artículo 20 CE y el derecho fundamental a la protección de datos personales no sólo se sustancia en términos de veracidad sino también de licitud y proporcionalidad en el tratamiento. Esta materia se ha caracterizado por un cierto nivel de inseguridad debido a la falta de regulación específica. Ello se debe a que la Directiva 95/46/CE deja en manos de los estados la regulación de esta materia. En este sentido, el Considerando 37 establece:

«Considerando que para el tratamiento de datos personales con fines periodísticos o de expresión artística o literaria, en particular en el sector audiovisual, deben preverse excepciones o restricciones de determinadas disposiciones de la presente Directiva siempre que resulten necesarias para conciliar los derechos fundamentales de la persona con la libertad de expresión y, en particular, la libertad de recibir o comunicar informaciones, tal y como se garantiza en el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Datos Humanos y de las Libertades Fundamentales».

Y así el artículo 9 de dicha Directiva dispone que «en lo referente al tratamiento de datos personales con fines exclusivamente periodísticos o de expresión artística o literaria, los Estados miembros establecerán, respecto de las disposiciones del presente Capítulo, del Capítulo IV y del Capítulo VI, excepciones sólo en la medida en que resulten necesarias para conciliar el derecho a la intimidad con las normas que rigen la libertad de expresión». En el desarrollo de la norma por la LOPD nada se ha previsto. Por tanto, una lectura literal del precepto induciría a considerar la plena aplicación de la norma al ejercicio del derecho a la información. Sin embargo, no ha sido este el resultado práctico.

Cuando se ha enfrentado a conflictos de esta naturaleza la Agencia Española de Protección de Datos aborda el conflicto de derechos concediendo en la mayoría de los casos un carácter prevalente a los derechos del artículo 20 CE. Para ello se apoya en la doctrina del Tribunal Constitucional así como en sentencias de otros tribunales que la aplican. En este sentido resulta significativa la resolución sobre tutela de derechos dictada en el procedimiento TD/01038/2010 respecto del ejercicio de un derecho de cancelación frente a ABC PERIÓDICO ELECTRÓNICO S.L.U. y contra GOOGLE SPAIN, S.L.

En primer lugar, la AEPD describe el conocido criterio del Tribunal Constitucional que atribuye a la libertad de expresión y al derecho a la información un carácter prevalente, siempre y cuando los hechos comunicados se consideren de relevancia pública (SSTC 105/1983 y 107/1988) y atendiendo a la veracidad de la información facilitada (SSTC 6/1988, 105/1990 y 240/1992). Afirma el carácter de garantía institucional para la formación de la opinión pública (STC 171/1990), y finalmente destaca con cita de la STC 225/2002, de 9 de diciembre, el mencionado Tribunal el papel relevante que corresponde a los profesionales ya que, en palabras del Tribunal Constitucional

«la protección constitucional del derecho “alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa entendida en su más amplia acepción” (STC 165/1987, reiterada en SSTC 105/1990 y 176/1995, entre otras). Afirmación con la que en modo alguno se quiso decir que los profesionales de la información tuvieran un derecho fundamental reforzado respecto a los demás ciudadanos; sino sólo que, al hallarse sometidos a mayores riesgos en el ejercicio de sus libertades de expresión e información, precisaban -y gozaban de- una protección específica. Protección que enlaza directamente con el reconocimiento a aquellos profesionales del derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional para asegurar el modo de ejercicio de su fundamental libertad de información (STC 6/1981)»

El resultado práctico, final no es otro que otorgar casi automáticamente un valor preferente a lo publicado en un medio de comunicación en sentido tradicional:

«Consecuentemente, la publicación de una noticia en prensa se encuentra amparada por el artículo 20 de la Constitución Española, que consagra las libertades de opinión e información bajo la denominación genérica de “libertad de expresión”.

El derecho a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión prevalece frente a los derechos constitucionales, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que reconoce esta posición preferente a la libertad de expresión y cuando los hechos comunicados se consideren de relevancia pública y la información facilitada sea veraz».

Conclusión a la que se acompañan ciertas recomendaciones respecto de la proporcionalidad en la información, y el mantenimiento de los datos en internet.

«No obstante, los medios de comunicación deberían valorar la necesidad de que su actuación se dirija a conciliar, en mayor medida, el derecho a la libertad de información con la aplicación de los principios de protección de datos personales. En primer lugar debiera ponderarse escrupulosamente la relevancia pública de la identidad de las personas afectadas por el hecho noticiable para, en el caso de que no aporte información adicional, evitar la identificación mediante la supresión del nombre e incluso, si fuera necesario, de las iniciales a cualquier referencia suplementaria de la que pueda deducirse la identificación, en el caso de que el entorno sea limitado.

Junto a ello, no cabe duda de que el desarrollo de internet y la implantación generalizada de los motores de búsqueda suponen una actualización y divulgación exponencial y permanente de la información en prensa, así como de los datos personales incluidos en la misma como la identidad de las personas. Deberían por ellos, los medios de comunicación, reflexionar sobre la trascendencia que tiene mantener de manera permanente una absoluta accesibilidad de los datos contenidos en noticias cuya relevancia informativa, probablemente, es inexistente en la actualidad. Y tener en cuenta la trascendencia sobre la privacidad de las personas que puede derivar de ello».

Resulta particularmente relevante a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo dictada por la Sección Séptima, de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, que confirma el criterio de la sentencia de 7 de diciembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 6348/2008. El caso que se dirimía partía del trucaje de imágenes de una persona conocida por un programa de televisión. La Audiencia consideró que la divulgación de las fotografías manipuladas de los actores, haciendo aparecer falsamente desnuda a una de ellas en lugares públicos, a través de televisión y de Internet «no está amparada por la libertad de expresión reconocida en el art. 20 de la Constitución Española ni tiene encaje en ninguna de las excepciones recogidas en el artículo 8 de la Ley Orgánica 1/1982». Adicionalmente, se le recuerda a la Agencia Española de Protección de Datos que tiene el deber jurídico de actuar en los términos previstos en la LOPD en presencia de posibles infracciones tipificadas y la obligación de abrir el procedimiento sancionador que corresponda.

Como anteriormente se señaló con cita, entre otras de la STC 225/2002 si bien los derechos del artículo 20 CE se ejercen cualificadamente por los profesionales, en la práctica es un derecho del que todos somos titulares. De ahí que la Agencia Española de Protección de Datos haya subrayado que «los comentarios introducidos en los blogs de Internet por los particulares constituyen una manifestación de la libertad de expresión proclamada en el artículo 20 de la Constitución Española de 1978». Considerando con cita de la STC 12/1982, que los blogs se integrarían la manifestación del derecho a la información como derecho de crear los medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible (tutelas de derechos núms. TD/00145/2008, TD/00212/2008, TD/00536/2010 y TD/01559/2010).

A partir de esta constatación el procedimiento de ponderación es aparentemente idéntico al que la AEPD realiza con los medios de comunicación tradicionales y supone una toma de posición muy contundente de la Autoridad:

«Por todo ello, cabe proclamar que ningún ciudadano que ni goce de la condición de personaje público ni sea objeto de hecho noticiable de relevancia pública tiene que resignarse a soportar que sus datos de carácter personal circulen por la RED sin poder reaccionar ni corregir la inclusión ilegítima de los mismos en un sistema de comunicación universal como Internet. Si requerir el consentimiento individualizado de los ciudadanos para incluir sus datos personales en Internet o exigir mecanismos técnicos que impidieran o filtraran la incorporación inconsentida de datos personales podría suponer una insoportable barrera al libre ejercicio de las libertades de expresión e información a modo de censura previa (lo que resulta constitucionalmente proscrito), no es menos cierto que resulta palmariamente legítimo que el ciudadano que no esté obligado a someterse a la disciplina del ejercicio de las referidas libertades (por no resultar sus datos personales de interés público ni contribuir, en consecuencia, su conocimiento a forjar una opinión pública libre como pilar basilar del Estado democrático) debe gozar de mecanismos reactivos amparados en Derecho (como el derecho de cancelación de datos de carácter personal) que impidan el mantenimiento secular y universal en la Red de su información de carácter personal».

En estos casos, la Agencia ya no se limita a establecer meras recomendaciones, entra al fondo del asunto y en caso de que no se dé la relación de prevalencia, por ejemplo carencia de relevancia pública, aplica la LOPD y estima el derecho de cancelación a partir del criterio fijado en el párrafo que se acaba de citar.

El estudio del tratamiento de los datos personales por los medios de comunicación pone de manifiesto la necesidad de desarrollar alguna actividad normativa que fije un criterio seguro. El avance de internet muestra hasta qué punto la repercusión de lo publicado puede incidir en la esfera de la personalidad de las personas afectadas. No se trata en ningún caso de que el derecho fundamental a la protección de datos personales actúe como un derecho limitador del derecho a la información o la libertad de expresión, sino de determinar al menos dos aspectos cruciales relativos a la necesidad de definir de modo seguro excepciones al régimen general y determinar cómo ciertos principios pueden incorporarse a la práctica informativa.

En esta tarea puede ser un interesante auxilio la experiencia italiana. La Ley vigente permite definir las condiciones de aplicación al periodismo mediante el desarrollo de un código deontológico que se publica mediante resolución del Garante per la Protezione dei Dati Personali, autoridad equivalente a la AEPD. Esté Código incorpora los siguientes principios:

  • La exigencia de evitar cualquier tipo de censura previa.

  • El reconocimiento de la necesidad de recoger y tratar datos personales en el desarrollo de la actividad periodística y su neta diferenciación de los tratamientos convencionales de datos personales.

  • La exención del derecho a la información en la recogida de los datos cuando el ejercicio profesional así lo requiera.

  • La protección del origen de las fuentes.

  • El establecimiento de límites a la actividad periodística cuando afecten a la inviolabilidad del domicilio, y a los lugares de custodia, detención o rehabilitación de personas.

  • El deber del periodista de rectificar sin dilación errores e inexactitudes.

  • Se propugna buscar la “esencialidad” de la información, la proporcionalidad, de modo que se limite a lo imprescindible en lo relacionado con el caso, incluido aquello que afecte a la esfera privada de las personas de relevancia pública.

  • No se identificará a los menores y el respeto de su vida privada se considera un interés prevalente.

  • En el caso de la crónica de sucesos, ni la noticia, ni las imágenes que la acompañan lesionarán la dignidad de las personas, ni se detendrán en los aspectos de detalle sobre la violencia, salvo que resulte imprescindible. No se permite reproducir imágenes de personas detenidas salvo consentimiento del afectado.

  • El periodista deberá respetar el derecho a la no discriminación por razones de raza, religión, opiniones políticas o religiosas, sexo o condiciones personales, físicas o mentales.

En lo que al caso ébla interesa se fijan dos principios muy relevantes:

  • Cuando afecte a datos especialmente protegidos, -ideología, religión, creencias, salud, vida sexual o aspectos raciales-, el tratamiento se limitará a hechos de interés público, ciñéndose a los aspectos esenciales de la información y evitando referencias a personas no relacionadas con los mismos. Incluso en el caso de asuntos que el propio interesado pueda haber hecho públicos, o se aprecien en comportamientos públicos, se reserva a éste el derecho de ser tutelado.

  • Cuando se refiera una noticia relativa a la salud se respetará la dignidad, el decoro y la vida privada del afectado, especialmente cuando se trate de enfermedades graves o terminales, absteniéndose de publicar datos analíticos o de interés estrictamente clínico. No obstante, esta exigencia admite excepción cuando, respetando el principio de proporcionalidad, se trate de personas que revisten una posición de particular relevancia pública. El mismo criterio se sigue cuando se trate de una información relativa a la vida sexual.

En la idéntica dirección apuntan las recientemente publicadas recomendaciones de la autoridad británica (Information Commissioner’s Office-ICO), estudiadas por por Noemí Brito en un artículo titulado Periodismo y privacidad deben confluir, pero ¿con qué bases normativas contamos en España?.

Cómo podrá apreciarse, se trata de reglas de juego equilibradas que legitiman el tratamiento de datos personales para el ejercicio del derecho a la información concediendo exenciones a los deberes de información y consentimiento y trasladando al profesional el deber de ponderar los intereses en presencia aplicando el principio de proporcionalidad. Adicionalmente, se salvaguardan intereses preferentes que, como la protección de la juventud y la infancia o el deber de no discriminación, encuentran también acomodo en el sistema de derechos fundamentales de la Constitución Española.