Medicamentos peligrosos: ¿riesgo o resultado?

Hace un tiempo se publicaba en el eldiario.es la noticia que un informe médico-forense realizado a varios empleados del Hospital La Fe de Valencia descartaba de raíz cualquier vínculo entre las condiciones laborales y sufrir cáncer. Este informe, en el contexto de una investigación penal con varios responsables de prevención de riesgos “investigados”, obliga a plantearse cuestiones particularmente relevantes en relación con el artículo 316 del Código Penal.

Artículo 316.

Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

La más importante sin duda es si para que se conforme el tipo penal resulta necesario que se consume materialmente un daño en la salud de los trabajadores. En el caso que nos ocupa esto posee una importancia relevantísima habida cuenta de la naturaleza de la enfermedad que provoca las denuncias: el cáncer. En este sentido, la cuestión es si el trabajador debe probar primero que existe un cáncer y segundo que tal enfermedad es atribuible de modo específico a la preparación de medicamentos peligrosos. Esto constituye sin duda una probatio diabolica y conducirá sin remedio a una exoneración de responsabilidad en todos los casos si se aplica el habitual y no siempre bueno sentido común jurídico.

La verdad científica y la relación causa-efecto.

Con harta frecuencia los juristas nos sentimos indefensos y abrumados ante la ciencia y la tecnología. Somos conscientes de que la legalidad siempre va por detrás y, en muchas ocasiones, los hechos que sin duda son cruciales para aplicar la norma escapan a nuestra comprensión. En tales casos debemos confiar a ciegas en la opinión del perito y si las partes carecen de recursos, o de voluntad, y no presentan una visión alternativa, el caso está sin duda perdido.

La razón para ello es obvia, la verdad científica exige la realización de un conjunto de pruebas empíricas de naturaleza rigurosa y contrastada. Por tanto, demostrar que un enfermo de cáncer ha contraído éste como consecuencia de la preparación de medicamentos peligrosos obligaría a un conjunto de costosas pruebas que tratasen de identificar al menos los dos elementos:

▪ La predisposición genética.

▪ La presencia de rastros de tales medicamentos.

Sin embargo, ambos criterios resultan argumentos falaces a poco que se realice una pequeña búsqueda bibliográfica. Basta con reproducir el abstract del trabajo “Cáncer cutáneo por exposición ocupacional a agentes químicos” para entender a qué me refiero:

El cáncer cutáneo profesional integra un grupo de neoplasias malignas atribuibles a la exposición a factores cancerígenos en el medio laboral. Presenta dificultades en el diagnóstico debido a su etiología multifactorial, existencia de diferentes desencadenantes durante la vida laboral y no laboral, largos periodos de latencia y una clínica semejante a las no profesionales.

El subrayado en negrita es aquí fundamental. Los autores nos dicen ya desde el resumen “que es fácil confundir un cáncer de origen laboral con uno que responda a otros criterios”. En buena lógica, será poco menos que imposible encontrar rastros químicos en el caso del Hospital La Fe cuando se examina a trabajadores que precisamente por su patología se encontrarán en situación de incapacidad laboral transitoria, y alejados de la fuente de contaminación. Así que no hay que ser un lince para saber cuál será la verdad científica de un examen centrado sólo en estos pacientes: no existe relación causa-efecto demostrable. Pero sigamos con la ciencia, aunque después demostraremos como la inacción y la negligencia de la administración contribuye de modo determinante a configurar esa pretendida verdad.

Lo que nos debe preocupar ahora es identificar qué hacen los investigadores arriba citados para obtener algún tipo de evidencia empírica:

Se utilizaron once bases de datos, estableciendo como límites: humanos y fecha publicación desde 1-1-2006 hasta 12-12-2012. Tras aplicar los criterios de inclusión/exclusión se analizaron finalmente 16 artículos, predominando el diseño epidemiológico de cohorte. El nivel de evidencia de la asociación entre exposición a determinados agentes químicos y el cáncer de piel de origen laboral que determinaron los estudios revisados fue de 2+, no existiendo controversia en la dirección de esta asociación, siendo los agentes causales más referenciados los plaguicidas con OR entre 1.7 IC 95% (1.1-2.5) y 2.4 IC 95% (1.2-4.9) y derivados del petróleo con RR de 1,99 IC 95% (1.00-3.96). En algunos artículos se analizó la exposición simultánea a un conjunto de agentes químicos sin definir una sustancia concreta. No se pudieron identificar factores de vulnerabilidad ni factores de especial sensibilidad ya que no se estudiaron, al igual que ningún factor protector. En varios se incluye población ya jubilada, destacando la importancia del seguimiento post-ocupacional debido a los largos periodos de latencia en determinados cánceres.

Es decir, no se limitaron a estudiar concretos casos de cáncer cutáneo realizaron un amplio estudio epidemiológico que contrastaron a su vez con otros estudios. Y aun señalando que la lejanía con la exposición puede mitigar el riesgo encontraron una cierta tasa de cáncer.

Cuando la verdad científica podría ser una gran mentira.

Lo que indica el ejemplo anterior es que cuando se realiza un análisis forense de unas pocas personas afectadas resulta sencillamente imposible establecer una evidencia científica porque la tarea que se está realizando es ciencia, pero no investigación. Es decir, el forense “diagnostica” no investiga. Su diagnóstico sería tan válido como el contrario, en la medida en que carece de los elementos estructurales y metodológicos básicos que permiten afirmar que ha obtenido una evidencia científica. Y ello por varias razones todas ellas entendibles:

1.-No se estudia una amplia cohorte de casos sino sólo los que denunciaron. Por tanto, no puede identificarse una pauta común en la exposición a bioquímicos y es obvio hasta para el más simple de los iletrados juristas, como este que escribe, que existen en nuestra sociedad riesgos de exposición que podrían originar un cáncer. Y en tal caso, se aplica lógicamente la duda razonable: no puedo probar qué…

2.-Es la propia Administración la que sienta las bases para conducir a ese resultado y con la significativa contribución de aquellos a quienes se atribuye la condición de investigado. ¿Qué hicieron como profesionales cuando recibieron hace más de un lustro los primeros avisos por escrito del personal? Un diligente ejercicio profesional debería haberles llevado al menos a las siguientes medidas:

  • Diseñar un análisis de riesgos específico, que por otra parte imponen los decretos sobre riesgos cancerígenos y relacionados con agentes químicos.
  • Aplicar la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y establecer un protocolo específico de vigilancia en la salud.
  • Abrir un registro de preparación de medicamentos peligrosos que permitiera estudiar en el futuro la tan nombrada relación causa-efecto.
  • Realizar un seguimiento a empleados que cambian de destino o se jubilan.
  • Considerar la posibilidad de ampliar la cohorte de sujetos a estas medidas siguiendo a trabajadores destinados en otro sitio o jubilados, y tomando muestras aleatorias con sujetos de control en servicios como, -consultas externas-, no expuestos al riesgo.

Parece que el método científico, tan conveniente hoy, se ha descubierto recientemente por estos profesionales. Hoy existirían datos de haber realizado esta tarea, que al parecer omitieron según las informaciones periodísticas, incluso en presencia de requerimientos de la inspección. Y perdonen la dureza de la expresión, pero sabríamos cuantas personas han muerto o enfermado, cuáles de ellas prepararon medicamentos peligrosos y cuáles como ratas envenenadas han ido a morirse en otro sitio no contando para la estadística.

¿Es indestructible la verdad científica de un perito?

Tras la publicación inicial de este trabajo Ana Gallur (@LetradaGallur), me sugiere la oportunidad de verificar la jurisprudencia norteamericana en el caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals analizada por el Dr. Nieva (@jordinieva) del que encuentro un working paper en uno de cuyos párrafos se señala cómo «la sentencia del caso Daubert estableció una serie de indicios que los jueces podrían observar para tomar la decisión de admitir o excluir una prueba pericial en función de su calidad».

En la lectura encuentro efectivamente elementos sustanciales sobre cómo puede incidir o no, el conocimiento especializado de una materia y la “auctoritas” del perito. Lo que parece deducirse de Daubert es que el conocimiento científico es confiable pero no absoluto o irrefutable. La ciencia no pretende saber nada con certeza absoluta sino que «representa un proceso para proponer y refinar las explicaciones teóricas sobre el mundo que están sujetas a más pruebas y refinamiento». Esto, aplicado al caso que nos ocupa permite un primer cuestionamiento: el análisis de un caso individualizado de cáncer imputable a una contaminación por múltiples químicos puede carecer de validez si no se sitúa en un contexto más amplio con valor epidemiológico. No basta con las víctimas-denunciantes, la pregunta a responder científicamente es ¿cuántas personas que hayan trabajado en la una unidad han tenido cáncer en los últimos 10 años? ¿Existe algún factor diferencial de riesgo respecto de la población general?

En segundo lugar, el conocimiento científico debe ayudar al juez de hecho a comprender la evidencia o determinar un hecho en cuestión en el caso. Para ser útil al juez de los hechos, debe haber una «conexión científica válida a la investigación pertinente como un requisito previo para la admisibilidad». Y de nuevo la conclusión es la misma, basta con consultar a epidemiólogos y expertos en salud pública para saber que es imposible afirmar que un caso diagnosticado clínicamente de modo aislado responde a una relación de causa-efecto determinable cuando la exposición es multifactorial. Y sin embargo, un estudio epidemiológico es más confiable.

Pero el factor determinante es el tercer criterio jurisprudencial. El juez debería determinar qué conocimientos científicos le ayudarían en su labor probatoria, esto es el testimonio es científicamente válido «si ese razonamiento o metodología puede aplicarse adecuadamente a los hechos en cuestión». Y la conclusión, no puede ser otra que señalar que un mero examen médico individualizado no es la metodología adecuada.

Ahora bien, corresponderá al recto ejercicio profesional de abogados y Fiscalía, no ya desarmar la pericial forense referida el eldiario.es, y tan celebrada por la defensa, sino solicitar unas pruebas más adecuadas al objetivo de buscar la verdad material y garantizar a la vez los legítimos derechos de los justiciables. En este sentido, es fundamental entender cuál sea la verdad material relevante. Puede que no se trate tanto de si se ha producido un daño, cuanto de si los profesionales de prevención poseían la información suficiente como para haber desarrollado una labor preventiva determinada.

¿Delito de riesgo o de resultado?

El problema de enfoque jurídico en la aplicación del artículo 316 CP reside en el vértigo que sin duda provoca al jurista aplicar una norma penal en blanco debiendo integrar el tipo, y el elemento volitivo o la inacción culposa que delimita el disvalor de la conducta enjuiciada. Desde este punto de vista, resulta una operación sencilla, y tranquilizadora, operar desde el resultado para reconstruir y evaluar la conducta. Es obviamente más sencillo para el juez determinar la responsabilidad jurídica cuando en presencia de un enfermo o un fallecido se atribuye el daño a una carencia de prevención. Dicho de un modo coloquial, es más fácil condenar si “no había arnés” que si el trabajador no se lo puso ante la presión indemostrable del capataz para no hacérlo.

Y sin embargo, en el caso de los medicamentos peligrosos la aproximación no resulta tan sencilla como en la de la construcción. Si admitimos que esta norma incorpora una figura de peligro concreto, debería bastar con la constatación de un riesgo y la inacción del profesional de prevención para considerar la comisión del delito. ¿Y de qué elementos de juicio disponemos para entender que tal omisión del deber de protección podría haber acaecido?

1.-Las reiteradas denuncias de los trabajadores.

2.-La existencia de estudios en Estados Unidos que apuntaban hace lustros en la línea de la existencia de este riesgo.

3.-La existencia de una lista de estos medicamentos publicada por la NIOSH (Preventing Occupational Exposure to Antineoplastic and Other Hazardous Drugs in Health Care Settings) cuya primera versión tiene una antigüedad de 12 años (2004).

4.-Las propias fichas técnicas de muchos medicamentos que advierten de su potencial mutágeno y/o carcinógeno.

5.-Los reiterados requerimientos de la inspección de trabajo.

6.-La propia acción de la administración. ¿Por qué si no se construyó en el Hospital La Fe una de las Farmacia Hospitalarias más dotadas de la Unión Europea? Y en tal caso, ¿por qué no se la dotó de personal para que pudiera proceder a la preparación integral de los peligrosos?

Los hechos procesales que venimos conociendo por la prensa apuntan a un despliegue de estrategias basadas en enmarcar la estrategia de la defensa en una pátina de pretendida ciencia y profesionalidad. Así, la multiplicación de la presencia de presuntos y potenciales responsables mediante escritos y ponencias pseudocientíficas, el argumento centrado en la evidencia científica bien aireado por la defensa procesal en la prensa, y un Protocolo, que según la prensa ha sido redactado por los investigados, y al parecer justifica de modo aparentemente profesional las actuaciones previas constituyen sin duda un abordaje inteligente de la cuestión. El mensaje para el Sr. Juez o Jueza es impecable: ¿condenará Vd. sin una evidencia científica del 100% a profesionales de un prestigio reconocido o creado para el caso?

La cuestión es si el juez debería hacerse otras preguntas y emplear otro enfoque. ¿Conocían los investigados los riesgos? ¿Actuaron en consecuencia? ¿Qué acciones preventivas emprendieron? ¿Se molestaron siquiera en dirigirse a los servicios de Salud Pública y al Registro de Tumores tratando de cruzar la epidemiología del cáncer con el perfil del puesto de trabajo? ¿Acaso advirtieron a Salud Pública, o a las autoridades nacionales de prevención que habían detectado un riesgo inespecífico para el que activar algún estudio o protocolo?

Se trata sin duda de lo que Dworking consideraría un caso difícil y no sólo por razones interpretativas. Este caso pone en juego un viejo debate jurídico sobre las teorías tanto del análisis racional del Derecho, como de un enfoque de justicia material. En este sentido hay que preguntarse si aplicar la teoría del daño efectivo, y por tanto la de una evidencia científica demostrable, cumple en este caso con la función protectora que sin duda persigue el artículo 316 CP. Lo que la ciencia nos dice a los juristas es que el cáncer, y también las enfermedades mutágenas por exposición a un químico, sólo pueden acreditarse con el transcurso de los años y con estudios de amplio espectro. Por otra parte, lo que también dice el sentido común a cualquier experto en riesgos es que cuando se detecta un riesgo probable cuyo impacto es la muerte, la mejor medida posible si existe es erradicarlo. Y esa medida existía en 2004 y existe hoy: preparar los fármacos peligrosos en condiciones de seguridad en la farmacia hospitalaria.

No me gustaría estar en la piel del juez porque su decisión no sólo tiene relevancia presente sino un tremendo impacto en el futuro hasta el punto de que me atrevo a decir que podría ser juzgado por la historia. Si ejerciendo su labor desde la independencia descarta la presencia de responsabilidad consolida unas prácticas que han sido cuestionadas por los profesionales y que contradicen las disposiciones de protección a ultranza adoptadas en los países más serios de nuestro entorno. Consolida un modelo de prevención de riesgos reactivo en el que los profesionales despliegan su función con la tranquilidad de que nunca pasa nada si no hay evidencia científica. Pero si además se equivoca, si resulta que hay gente muriendo o enfermando de cáncer, rebaja a seres humanos a la incomprensión, a no disponer de derechos, a no verse compensados y resarcidos. Y en este caso, esos seres humanos son los que sacrifican su vida para sanarnos, y en premio los tratamos como a perros.