El artículo 58 bis ¿Cambridge Analytica?

El debate sobre esta norma ha sido muy provechoso para mis clases en la Facultad de Derecho. Nos ha permitido reflexionar profundamente sobre el sentido del artículo 16.2 de la Constitución, y la sensibilidad social en materia de libertad ideológica. Una parte significativa, por contundente, del discurso público sobre el artículo 58 bis se ha basado en los siguientes argumentos:

1.-Los partidos son esencialmente corruptos y van a hacer listas perfiladas ideológicamente.

2.- El artículo 58 bis es Cambridge Analytica.

En el primer caso, se deduce que, puesto que existen procesos judiciales contra distintos partidos, no podemos hacer otra cosa que pensar que sin duda las organizaciones políticas van a vulnerar también el Ordenamiento jurídico en este caso. Este argumento, es terriblemente corrosivo para nuestro sistema de libertades. Si no podemos confiar en “los partidos” como categoría, si para ello hemos de no regular o incluso prohibir, en esencia negamos el papel que la propia Constitución les atribuye en su artículo 6. Acentuar el clima de desconfianza como argumento jurídico es manifiestamente inapropiado y altamente lesivo para nuestra democracia.

Pero la segunda cuestión es todavía más relevante, ya que se establece una falsa equivalencia. Por varias razones:

1.-El precepto de la nueva LOPD se basa en una habilitación conferida por el Reglamento (UE) 2016/679. Cambridge Analytica constituye una actividad desarrollada con un claro conocimiento de estar en el límite o desbordar el Derecho.

2.- El artículo 58 bis propone una regulación que ordene la materia, Cambridge Analytica infringió presuntamente el marco regulador.

3.-El artículo 58 bis define un marco de actuación que se condiciona a la definición e implementación de garantías adecuadas, en Cambridge Analytica parece obvio que no existieron tales garantías.

4.- El artículo 58 bis define el periodo de tratamiento, las elecciones, en Cambridge Analytica el acceso a los datos y la manipulación de los perfiles se desplegó con meses de antelación.

5.- El artículo 58 bis define la finalidad de los tratamientos la realización de actividades políticas, Cambridge Analytica no realizo “actividades políticas” manipuló las preferencias del electorado.

6.- El artículo 58 bis, define un deber de información para entornos de envío o mensajería y del RGPD se deduce una obligación, por ejemplo, de informar por capas en el perfil de redes sociales. Cambridge Analytica ocultó sus actividades.

7.- El artículo 58 bis reconoce un derecho de oposición. Cambridge Analytica al actuar ocultamente eliminaba toda posibilidad de oponerse.

8.-El artículo 58 bis implica cumplir los principios de protección de datos desde el diseño y por defecto y a realizar una evaluación de impacto relativa a la protección de datos. Cambridge Analytica no se sometió a requisito alguno.

9.-El artículo 58 bis legitima a determinados agentes, los partidos políticos, a tratar datos directamente. Cambridge Analytica era una empresa que compró datos y perfiles a operadores privados.

10.-La acción de los partidos políticos está sujeta al control de la Junta Electoral, la Agencia Española de Protección de Datos y la justicia. Cambridge Analytica operó al margen de la Ley.

El debate sobre el artículo 58 bis debe centrarse en su calidad jurídica. Porque la norma, como otros muchos artículos tanto del Reglamento (UE) 2016/679 como de la LOPD-, y de toda obra humana-, debe estar sujeta a crítica. Y, aquí es donde los profesionales podemos enriquecer el debate y ayudar a que el Regulador, la Presidencia de la Agencia Española de Protección de Datos, haga lo que el artículo 55 NLOPD le permite, dictar una Circular Interpretativa.