Punteo de censos

Con este título leo una interesante noticia publicada por eldiario.es cuyo titular resulta significativo «Un vacío legal permite a los partidos identificar quiénes son los vecinos que se abstienen». La cuestión es bien sencilla, con fundamento en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, las candidaturas reciben copia del Censo Electoral. Los veteranos en protección de datos recordarán que el censo siempre fue objeto de graves polémicas debido a usos posteriores no directamente relacionados. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pretendió resolver en parte la cuestión regulando el llamado Censo Promocional haciendo posible lo polémico, su explotación con fines publicitarios. Sin embargo, la disposición reglamentaria que debía articular un sistema de explotación de tales datos nunca vio la luz.

Llegados a este punto descubrimos que es posible que tales censos no se destruyan y que la lista, en el artículo se dice “punteo”, de quienes hemos votado quede en poder de los interventores. Vaya por delante que como en tantas ocasiones en protección de datos estoy completamente convencido que el problema derive con toda seguridad del desconocimiento, de la falta de reglas de juego claras, de la absoluta ausencia de medidas de seguridad y de una absoluta carencia de intencionalidad política alguna.

Datos especialmente protegidos.

Antes de entrar en materia, no es ocioso recordar que la regulación de los datos ideológicos como datos especialmente protegidos responde en el sistema del Consejo de Europa, y en la Unión Europea, a la necesidad de evitar la discriminación. Y es precisamente, en relación con esta materia, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos integra el derecho fundamental a la protección de datos en el art 8 de la Convención de 1950, en los asuntos Gaskin y Rotaru. No puede olvidarse tampoco, la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Federal alemán (TCFA) en la sentencia sobre la Ley del Censo en la que para ilustrar sus argumentos plantea un ejemplo muy gráfico:

«Quién sepa de antemano que su participación en una reunión o en una iniciativa cívica va a ser registrada por las autoridades y que podrán derivarse riesgos para él por este motivo renunciará presumiblemente a lo que supone un ejercicio de los correspondientes derechos fundamentales (artículos 8.° y 9.° de la Ley Fundamental). Esto no sólo menoscabaría las oportunidades de desarrollo de la personalidad individual, sino también el bien público, porque la autodeterminación constituye una condición elemental de funcionamiento de toda comunidad fundada en la capacidad de obrar y de cooperación de sus ciudadanos».

No parece complicado entender que la abstención pueda ser expresión de la libertad ideológica, tanto desde el punto de vista de ejercer libremente el derecho a no pronunciarse, como en lo que afecta a aquellos casos en los que se trate de una decisión militante. Por tanto, si los datos se utilizan una vez acabado el proceso electoral, que impide que la maquinaria de los partidos las utilice para finalidades diversas. ¿Y afectará esto a nuestra libertad ideológica?

LOREG v. LOPD

Desde un punto de vista de la protección de datos personales podríamos finalizar muy pronto diciendo aquello de que de acuerdo con el art 2.3 de la LOPD la LOREG es lex specialis. Y sería cierto, pero a veces conviene hacer un poco de arqueología jurídica. Obsérvese el artículo 2.3 de la LORTAD:

3. Se regirán por sus disposiciones específicas:
a) Los ficheros regulados por la legislación de régimen electoral.

Y compárese con la dicción actual:

3. Se regirán por sus disposiciones específicas, y por lo especialmente previsto, en su caso, por esta Ley Orgánica los siguientes tratamientos de datos personales:
a) Los ficheros regulados por la legislación de régimen electoral.

¿Y qué significado cabe atribuir a la expresión por lo especialmente previsto? En mi opinión, que los principios de finalidad, seguridad y secreto deberían aplicarse en este caso.

Si atendemos al art 86 de la LOREG veremos que se atribuyen ciertas funciones al interventor, entre ellas la de anotar lista de personas que han votado.

«Artículo ochenta y seis
4. Los Vocales y, en su caso, los Interventores que lo deseen anotarán, cada cual en una lista numerada, el nombre y apellidos de los votantes por el orden en que emitan su voto, expresando el número con que figuran en la lista del censo electoral o, en su caso, la aportación de certificación censal específica. Existirá una lista numerada por cada una de las Cámaras de las Cortes Generales y, en su caso, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales o Parlamento Europeo que corresponda elegir. Todo elector tiene derecho a examinar si ha sido bien anotado su nombre y apellidos en la lista de votantes que forme la Mesa para cada urna».

Una cuestión ciertamente interesante reside en la finalidad del uso de la lista del censo. Ésta no pare otra que realizar una lista paralela a la de la mesa que podría evidentemente servir de contraste y contribuir a la función de supervisión adicional del proceso que ofrece la presencia de interventores. Curiosamente, como bien recoge el artículo periodístico, la documentación de la Mesa se deposita en sobre cerrado y se pone a disposición de la Junta Electoral.

El derecho fundamental a la protección de datos en la jurisprudencia constitucional.

Pero volvamos sobre la cuestión medular. Si se repasa la jurisprudencia constitucional se aprecia una serie de referencias interesantes. La primera de ellas, la STC 254/1993 señala que estamos ante un derecho fundamental directamente aplicable. Lo cual significa que, sin perjuicio de las especificidades de la LOREG vincula a la Junta Electoral directamente. Pero, en esta sentencia existe una afirmación particularmente interesante:

«La cuestión que debemos determinar en este proceso es si el actor tenía o no derecho, en virtud del art. 18 C.E., a que la Administración le suministrase la información que solicitaba. Si tiene derecho a ella, es deber de todos los poderes públicos poner los medios organizativos y materiales necesarios para procurársela; si no tiene derecho, sigue siendo igualmente irrelevante el que dichos medios existan o no » (FJ núm 3).

Así que, no parece descabellada una lectura según la cual la Administración, también la electoral, debe poner en juego todos los medios ordenados a la garantía de un derecho fundamental. Por otra parte, la STC 11/1998, y otras concordantes resultan muy ilustrativas respecto del desvío de finalidad, no sólo por su contenido, sino por el hecho de que lo que está en juego es la libertad sindical, de algún modo prima lejana de la libertad ideológica. La lectura de la misma es particularmente interesante:

«En suma ha de concluirse que tuvo lugar una lesión del art. 28.1 en conexión con el art. 18.4 CE. Este no sólo entraña un específico instrumento de protección de los derechos del ciudadano frente al uso torticero de la tecnología informática, como ha quedado dicho, sino que además, consagra un derecho fundamental autónomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona -a la privacidad según la expresión utilizada en la Exposición de Motivos de la LORTAD-, pertenezcan o no al ámbito más estricto de la intimidad, para así preservar el pleno ejercicio de sus derechos. Trata de evitar que la informatización de los datos personales propicie comportamientos discriminatorios. Y aquí se utilizó un dato sensible, que había sido proporcionado con una determinada finalidad, para otra radicalmente distinta con menoscabo del legítimo ejercicio del derecho de libertad sindical»

Tampoco parece una interpretación desproporcionada considerar que el principio de finalidad se proyecte sobre los datos que, contenidos en el censo, se facilitan a candidaturas e interventores, definiendo precisamente el escrutinio como el momento límite en el que encuentran legitimación para el tratamiento. Por último, no hace falta señalar la importancia que adquiere como salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos la aplicación de los deberes de seguridad y secreto como obligaciones instrumentales. En tal sentido, es obvio que la entrega de toda la documentación en sobre cerrado al final del proceso bastaría tanto para salvaguardar todos los derechos en juego, los de la candidatura y los de los ciudadanos.

¿Qué aplicar de la LOPD?

¿Pero qué hacemos con la exclusión de la LOP? No hay que ir muy lejos para encontrar respuesta basta con consultar la Guía de Videovigilancia. Cómo se recordará volviendo al art 2.3 LOPD «se regirán por sus disposiciones específicas, y por lo especialmente previsto, en su caso, por esta Ley Orgánica los tratamientos de datos personales procedentes de imágenes y sonidos obtenidos mediante la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con la legislación sobre la materia». Si se consulta las páginas 28 y 29 de esta Guía se lee lo que sigue:

«En cualquier caso, se aplica plenamente la LOPD y en particular en lo relativo a:
● Creación de los ficheros mediante una disposición de carácter general publicada en el diario oficial que corresponda.
● Inscripción ante el Registro General de Protección de Datos de la Agencia
Española de Protección de Datos.
● Adopción de medidas de seguridad y documentación de las mismas.
● Comunicaciones de datos a cesionarios distintos de las autoridades administrativas o judiciales competentes, en relación con las infracciones o delitos eventualmente registrados.
● Contratos de acceso a los datos por cuenta de terceros.
● Infracciones y sanciones relacionadas con lo dispuesto por la Ley Orgánica 15/1999».

Por tanto, no parece una locura afirmar que los principios de finalidad, seguridad y secreto integren esas especiales previsiones de la LOPD.

Y con ello llegamos a la única parte del artículo periodístico probablemente errónea, cuando se afirma que el regulador no va actuar hasta que no haya una denuncia. No podemos exigir al periodista que conozca ni el artículo 37 de la LOPD, ni el Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos, cuyo artículo 28 confiere a la Inspección poderes para actuar de oficio, y seguramente desconozca las llamadas inspecciones sectoriales de oficio y el espíritu que históricamente ha situado a la Agencia Española de Protección de Datos a la vanguardia en la defensa de las libertades civiles.

No olvidemos que la STC 292/2000 de tan cara y reiterada cita en informes y resoluciones consagra el derecho fundamental a la protección de datos, que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, hoy texto positivo, también lo hace y lo mismo cabe afirmar respecto del acomodo de este derecho en el marco del art 8 CEDH, arriba señalados. En este ámbito, seguramente más por desconocimiento que por dolo, cuando se sustraen al control de la administración electoral datos tan preciados como los relativos el derecho a no votar, se ponen en peligro las libertades de los ciudadanos. No parece posible abstenerse.